Нефтяникам и табачникам платят лучше

Казахстан все чаще упоминается в мире в связи с делом Анатола Стати.  С учетом того, что Казахстан находится на втором месте по сумме дел и их участников британского коммерческого судопроизводства, опередив даже Россию, намного важнее понимание этой схватки Казахстана с молдавско-румынским предпринимателем для других иностранных инвесторов, инвестировавших в Казахстан миллиарды долларов и аналитиков, эти инвестиции в Казахстан привлекающих. Об этом специальное расследование докторанта Университета Пассау (Германия) Оксаны Гельфгат.

Странно, что никто не упоминает о предъявленных инвестору правоохранительными органами Казахстана обвинениях и о подлинной истории, лежащей в основе этого громкого процесса. Первоначальные претензии сторон в деле базировались на трех составляющих.

Проблемы в казахстанском бизнесе у Стати начались в октябре 2008 года после личного послания президента Молдавии Владимира Воронина Нурсултану Назарбаеву. В своем письме он обвинил Стати не только во вмешательстве в молдавские дела, но и в поддержке международного терроризма.

По результатам проверок в 2008 году Агентством по борьбе с экономической и коррупционной преступностью РК возбуждены уголовные дела в отношении граждан Молдавии, занятых в проекте, в том числе в отношении самого Анатолия Стати и его помощника. По версии следствия, они без соответствующего разрешения в виде лицензии прокачивали нефть по магистральным трубопроводам, принадлежавшим казахстанским госкомпаниям, и за период с 2002 по 2008 годы нанесли бюджету Казахстана ущерб на сумму более $1 млрд.

Последовавшие другие проверки выявили различные нарушения законодательства, в результате чего Министерством нефти и газа РК были расторгнуты контракты на недропользование, а также отменена налоговая стабильность этих контрактов.

Подготовка следственно-оперативного состава для любого государства является не простой задачей и в Казахстане также вызывает вопросы. По логике вещей, предъявление обвинения, за которое должностное лицо получило 4 года лишения свободы и иск более 1 млрд. долларов США, послужившего основанием для многомиллиардного арбитражного разбирательства, должно было быть заявлено  четко заявлено Казахстаном.  Но, вопреки логике, государственные органы, осуществляющие защиту Казахстана в международных судах, переквалифицировали свои обвинения и претензии к инвестору. Только в процессе арбитражного разбирательства их внезапно осенило, что иностранный инвестор оказался мошенником. И лишь процесс раскрытия информации, инициированный в США, позволил государству получить данные, доказывающие мошенническую схему с использованием газоперерабатывающего завода.

Возникает вопрос — а как обстоит дело с другими иностранными инвесторами в Казахстане? У них все в порядке? Или общество, да и они сами узнают об их участии в мошеннических схемах только после того, как государство будет вынуждено за счет налогов оплачивать арбитражные расходы?

Неужели государственные органы, проводившие проверки (а ведь инвестор работал в Казахстане порядка десяти лет с 1999 года) ни разу не задавались вопросами о стоимости возводимых сооружений, отсутствовала информация о валютной выручке, не проверялись налоговые декларации, финансовая и техническая документация?

Попытаемся понять ключевой вопрос относительно уровня квалификации и взаимодействия государственных органов Казахстана.

В работе с иностранными инвесторами необходимо наличие квалифицированных специалистов не только со стороны права казахстанского, но и права зарубежного и международного.

Дело в том, что зачастую нормы права, заимствованные из зарубежных правопорядков, или имплементированные в соответствие с рекомендациями международных организаций, понимаются и интерпретируются в казахстанской системе права иначе, чем в оригинале. Это не обязательно коллизии и не всегда некомпетентность специалистов, хотя и этого, увы, достаточно. Но зачастую, это сложности перевода, лингвистические проблемы переноса терминов и их обозначений. Также может различаться правоприменение, как, например, толкование терминов агрессивное налоговое планирование и налоговое мошенничество. Различными могут быть и используемые в расчетах экономические показатели, например, размеры денежных потоков, отвлекаемые со стороны менеджмента компаний в более необходимые в текущий момент проекты. Такие же аналогии можно провести с делом Стати.

Не всегда распределение полученных от акционеров или посредством иных возможностей денежных средств в мультинациональных корпорациях априори можно считать мошенничеством. Большую роль будет играть их целевое использование, которое обязательно должно быть открытым для всех заинтересованных участников.

Почему в период работы недропользователя в Казахстане никто не интересовался происхождением денежных средств, законностью их привлечения, результатами аудита, если он проводился, финансовой отчетностью, объемом средств, инвестированных в месторождения в Казахстане, стоимостью ввозимых активов? И это в стране, одной из первых из СНГ принявшей закон о трансфертном ценообразовании с целью исключения потерь государственного бюджета в международных операциях, к которым относится импорт, с возложением контролирующей функции на таможенные и налоговые органы? Это непростой анализ, требующий высокой компетенции и ответственности лиц, работающих с проверенной финансовой отчетностью и технической документацией. Это значит, что Казахстану, и инвесторам необходимы специалисты соответствующего уровня, эффективно и своевременно предупреждающие потенциальные конфликты. И если инвесторы, скорее всего, к этим вызовам готовы, то компетентность государственных органов Казахстана под серьезным сомнением, если не рассматривать, конечно, коррупционную составляющую такой «искусственной некомпетентности». Так и в деле Стати против Казахстана подробности отчетности компании стали известны только постфактум, несмотря на неоднократно проводимые у бизнесмена проверки законности его деятельности. А это доказывает, что подобные ситуации, в случае отсутствия адекватного ответа государственной системы Казахстана на возникшие риски, могут возникать и в будущем.

Несмотря на усилия со стороны Правительства, реалии таковы, что зачастую госорганы работают не согласованно. А нечеткое распределение полномочий, когда одни и те же документы могут проверяться различными государственными органами, а также страх обвинения в коррупции вызывает безответственность и правовую безынициативность. Что говорить о правительстве, если даже судебные органы, являющиеся отдельным звеном государственной власти, которые должны беспристрастно ориентироваться только на закон, а не на субъективно понимаемую справедливость, зачастую бессильны в принятии самостоятельных решений, несмотря на законодательно установленную систему обжалования судебных актов, призванную исключить ошибки судей. Так, несогласие с позицией госоргана в судебном процессе может вызвать необоснованные, но потенциально малоприятные обвинения в отсутствие соблюдения интересов государства. Такое псевдорадение за интересы государства глубоко опасно с точки зрения подмены им, как в советские время, правовых норм. Не такая ли ситуация произошла с молдавско-румынским предпринимателем, который изначально пытался отстаивать в казахстанском суде обвинения в безлицензионной деятельности? Может ли аналогичная ситуация возникнуть вновь? Легко. Если не будут проведены глубинные реформ в правовой сфере и системе государственных органов Казахстана.

Теперь что касается непосредственно о процессе предарбитражного урегулирования и разбирательства в арбитраже.

Любому арбитражному разбирательству всегда предшествует процедура мирного урегулирования спора. Эта процедура также проводилась и по делу Стати, пусть даже и формально, учитывая уголовное преследование бизнесмена. Достигнуть консенсуса сторонам не удалось, в связи с чем разбирательство продолжилось в Арбитражном суде Стокгольма трибуналом под председательством авторитетного профессора Бокштигель. Трибунал частично удовлетворил требования Стати и принял решение, что Казахстан должен выплатить компании Ascom Group около $500 млн. при полной сумме иска более $4 млрд. Казахстан не согласился с выводами трибунала, решив обжаловать решение. Пикантность в том, что затраты на юридическое сопровождение подобных процессов отнюдь не низкие. Расценки юристов, занимающихся подобными процессами,  составляют от $200 до $1000 за один час работы, в зависимости от квалификации специалиста. Можно представить, какую сумму необходимо иметь на счете для участия в таком судебном процессе. Поэтому более чем странно, когда министерство юстиции Казахстана с гордостью сообщает о серии подобных процессов в различных странах как о маловажном факте. Почему же казахстанские специалисты не постарались избежать процесса и немалых расходов средств государственного бюджета и не урегулировали все проблемы с недропользователем в пределах установленной арбитражем суммы сразу? Важным примечанием является то, что в международных обязательствах Стати перед зарубежными фондами в тот период времени фигурировала сумма, немногим превышающая $500 млн., а это значит, что достижение консенсуса было вполне реальным! Эта информация согласуется и с называемой некоторыми масс-медиа суммой предполагаемого «развода» в размере $1 млн. Очевидно одно: многочисленных арбитражных расходов, финансируемых бюджетом Казахстана в этот сложный кризисный период можно было избежать.

Не вдаваясь в изложение взаимоотношений сторон в процессе, можно констатировать результат: Арбитражный трибунал принял решение, которого следовало ожидать. Выводы, которые необходимо понять по итогам судебного дела Стати против Казахстана, просты.

Казахстаном ратифицирован Договор к энергетической Хартии, которая является гарантом соблюдения Казахстаном прав инвесторов, а значит, Казахстан должен исполнять принятые на себя обязательства. Статья 13 ДЭХ в пункте (1) предусматривает два вида изъятия имущества государством у собственника – законной (разрешенной) экспроприации и незаконной экспроприации. Если экспроприация осуществляется с целью, которая отвечает государственным интересам, без дискриминации и с соблюдением надлежащих правовых процедур, она считается законной. Законная экспроприация предполагает лишь выплату быстрой, адекватной и эффективной компенсации. В противном случае экспроприация считается незаконной и наступает международно-правовая ответственность государства в полной мере (реституция, возмещение вреда и т.д.). Расчет выплат инвестору производил не сам арбитражный трибунал, а представленные сторонами наемные эксперты (в случае дела Стати это подразделения известной и всемирно признанной компании Деллойт). Расчеты эти учитывают очень многие экономические показатели, отражающие стоимость месторождений в соответствующие периоды времени, а не только стоимость завезенного на газоперерабатывающий завод оборудования.

Этот факт не оспаривается и министром юстиции Казахстана, который сообщил, что «в арбитражном решении одна часть компенсации – это именно компенсация за ГПЗ, и … стоимость этого недостроенного ГПЗ оценивается в $230 млн., а по нашим данным, на счета в латвийском банке выведено $167 млн, то есть уже стоимость ГПЗ искажена». Означает ли это, что Казахстан согласен с фактом экспроприации и выплатой инвестору компенсации в размере около $300 млн., министр юстиции открыто не сообщил, как и не исследованным остался факт, кто виновен в причинении такого серьезного материального ущерба и нанесения удара по имиджу Казахстана.

Заявления министра юстиции Казахстана о том, что размер компенсации молдавским предпринимателям должен быть значительно ниже при этом не изменяет сути процесса. В 2016 году суд Швеции отказал в отмене вердикта и заключил, что, даже если Стати намеренно «ввел в заблуждение» арбитров, это не дает основания для отмены их решения. Этот факт еще раз подтверждает, что инвестор в Казахстане находится под защитой ДЭХ.

Итог данного процесса на настоящий момент непредсказуем. Вполне возможно, что Республике удастся путем разоблачения масштабной мошеннической схемы Стати доказать, что инвестор был недобросовестным, ввел международный арбитраж в заблуждение, в связи с чем его право на защиту не должно быть реализовано в рамках международного судебного института.

Хочется верить, что издержки, уже понесенные  бюджетом, будут оправданы значительным снижением суммы ущерба, причитающейся к выплате Казахстаном. Однако важный вывод должен быть сделан по всей вертикали государственной системы Казахстана: инвестор защищен и, вполне возможно, что другие инвесторы, которые могут обжаловать действия Республики Казахстан в международном арбитраже, окажутся не с такой «подмоченной» репутацией.

Резюмируя, надо заметить, что первостепенным правилом привлечения инвестиций служит стабильность. Это широкое понятие, которое охватывает и политическую стабильность, и экономическую предсказуемость, и правовую поддержку инвестиций, и многие другие факторы. Объем прямых иностранных инвестиций в Казахстан увеличивался до 2008 года, однако с 2009 года начался спад. Резкий рост поступления иностранного капитала в казахстанскую экономику в 2016 году объяснялся высокими вложениями в запуск Кашагана. Конечно, можно утверждать, что для снижения поступлений инвестиций в этот период имелось много факторов, таких как общий кризис мировых рынков, начало конфронтации партнера Казахстана по ЕАзС России с международным сообществом и санкционной политики, которая не могла не повлиять на экономику Казахстана. Но правдой является и то, что «если вы хотите создать открытый рынок, где люди готовы вкладывать деньги в среднесрочные и долгосрочные проекты, то закон и справедливость имеют значение», заявил Дэн Чапмен, главный исполнительный директор Argentem Creek Partners, являющейся одним из крупнейших держателей долга Tristan Oil Ltd.

Способствует ли активное участие Казахстана в судебных разбирательствах в иностранных судах в настоящее время повышению инвестиционного имиджа? За три последние года Казахстан находится на втором месте по сумме дел и их участников британского коммерческого судопроизводства, опередив своего соседа Российскую Федерацию. А в последние несколько лет многие иностранные инвесторы ушли из Казахстана. Примерно в один период с делом Стати Казахстан выиграл еще один процесс в международном арбитраже против американской AES Corporation, работавшей в сфере электроэнергетики и выдвигавшей Казахстану претензии по нарушению норм вышеупомянутого Договора к энергетической хартии. Казахстан покинул южнокорейский консорциум КС Kazakh B.V. (материнская компания — KNOC). Чуть раньше от работы в Казахстане отказалась норвежская Statoil.  Многие инвесторы с мировым именем, такие, как Toyota, ConocoPhillips и другие, также отказались от участия в казахстанских проектах. Ответ очевиден: официальная статистика подтверждает, из года в год в Казахстане происходит спад инвестиционной активности иностранных компаний. Иностранные инвесторы оценивают Казахстан, как место для вложения инвестиций негативно из-за коррупции, плохой инфраструктуры, отсутствия квалифицированной рабочей силы, негативной репутации и объективности сотрудников государственных структур. Нестабильность правового режима страны-реципиента и внутренние проблемы государственного управления Казахстана подрывают уровень доверия инвесторов и заставляют их настороженно относиться к привлекательным проектам, несмотря на декларируемые экономические бонусы, которые, тем не менее, очень сложно планировать в постоянно изменяющемся инвестиционном климате. Неудивительно при этом, что пулом высококвалифицированных отечественных юристов, обладающих соответствующим опытом работы в международных арбитражных и судебных инстанциях может похвалиться только департамент министерства юстиции по защите имущественных прав государства, который представляет интересы Казахстана в международных арбитражных и иностранных судебных органах. В основном это выпускники программы «Болашак», окончившие «топовые» высшие учебные заведения  США и Великобритании, имеющие опыт работы в крупных международных юридических и консалтинговых фирмах. Возможно, ситуация улучшится, если эти высококвалифицированные специалисты, в образование которых Казахстан вложил немалые средства, будут работать в профильных министерствах и региональных представительствах  для улучшения инвестиционного климата Казахстана и предотвращения судебных тяжб?

• 29
• 45